一、案情
    原 告：阿克苏－红狮粉末涂料有限公司
    原 告：上海振兴铝型材厂
    被 告：上海宏大铝业装饰有限公司
                     
    原告上海振兴铝型材厂和被告上海宏大铝业装饰有限公司同为生产彩色喷涂铝合金产品的企业。在喷涂原料上，原告上海振兴铝型材厂采用原告阿克苏－红狮粉末涂料有限公司提供的粉末涂料，被告使用的是进口的氟碳涂料。

    被告上海宏大铝业装饰有限公司自一九九六年三月开发和生产氟碳漆彩色铝合金产品后即在本市《新民晚报》上连续刊登宣传自己彩铝产品的系列广告。在一九九六年六月十二日的系列广告之九中，被告在广告的显著部位，用醒目的字体作如下标题：铝合金氟碳漆表面喷涂与粉末喷涂，虽然同是彩铝，但在大气曝晒中粉末喷涂彩铝表面一般三年后即会褪色，宏大氟碳漆彩铝能保持三十年艳丽依旧。在标题下进一步说明：粉末喷涂彩铝由于原料不同，耐腐蚀能力较差，在大气曝晒中表面彩色只能保持三年左右。而氟碳漆彩铝，采用美国技术和原料，表面色彩能保持三十年不褪色。

    被告上述广告刊登之后，与原告上海振兴铝型材厂订有彩铝供货合同的上海商城实业公司等单位以广告中所宣传的粉末喷涂彩铝存在质量问题为由向原告提出退货或终止了原合同的履行，造成原告上海振兴铝型材厂重大的经济损失，并使其原料供应者原告阿克苏－红狮粉末涂料有限公司的利润相应减少。

   为此,原告阿克苏－红狮粉末涂料有限公司、上海振兴铝型材厂以被告违反法律规定，刊登明显贬低同行业商品的质量及声誉的广告来推销自己的商品，起诉我院请求判令被告向两原告赔礼道歉，消除侵权广告产生的社会不良影响，并赔偿两原告经济损失一百五十万元。

    二、审判
                     
    审理期间，我院委托上海市质量检验协会对被告在广告中所称彩色铝合金表面褪色问题进行技术鉴定，鉴定结论为：影响粉末彩铝变色的因素很多，从涂料采用的树脂性能来讲，氟碳树脂的耐候性比纯聚酯树脂的耐候性好，但树脂性能不是影响产品变色的唯一因素,如果选用耐候性好的树脂、颜料，一般使用三年后变色不显著。有关大气曝晒三十年的氟碳涂料数据，到目前为止未见有关资料报导.根据原告提供的二块色板所用的阿克苏诺贝尔－红狮粉末涂料色号因与一九九四年六月竣工的上海市府大厦项目工程安装的彩色铝门窗框所用的粉末涂料为同一色号,经市质检协会现场察看分析,市府大厦有关的室内外窗框表面变色不显著。

    被告在法庭审理中辩称，广告中主要是介绍自己公司产品的特点，虽涉及同类产品不同的质量特性，但没有指明具体的生产经营者，故不存在具体的侵权主体，且广告本身不含贬低内容，因此，两原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

   我院审理后认为，我国法律明确规定，广告不得进行虚假宣传或贬低其它生产经营者的商品和服务。原告上海振兴铝型材厂和被告上海宏大铝业装饰有限公司生产同类产品，但被告却在本市《新民晚报》上刊登对比广告，对同类产品因使用不同的原料而产生的质量差异进行缺乏科学依据的虚假宣传，该广告虽然未指明具体的生产经营者，但指明了对比的具体产品，明显贬低两原告生产的产品的质量，其内容足以使消费者产生误解，实际上损害了两原告的产品声誉和商业信誉，故被告的行为已构成不正当竞争，应当承担侵权的民事责任；对两原告由此产生的经济损失，被告亦应酌情予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第一、七、九、十项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条之规定，判决被告停止对原告商品声誉和商业信誉的侵害,在上海《新民晚报》上刊登声明向两原告赔礼道歉，消除因虚假广告而造成的不良影响，并赔偿原告上海振兴铝型材厂经济损失人民币二十六万元，赔偿原告阿克苏－红狮粉末涂料有限公司经济损失人民币三万元。

    判决后，被告上海宏大铝业装饰有限公司提出上诉。

    上海市高级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，遂判决驳回上诉，维持原判。

     三、评析
     本案主要涉及到以下几个问题:

   一、原告的诉讼主体资格问题
                     
    有的意见认为，被告的广告内容没有明确针对具体的生产厂家，即使内容违法，也只是泛主体的侵害，并没有直接构成对原告的侵权，因此，原告不符合诉讼主体资格，即非特定被侵权人不能起诉的观点。

    笔者认为,在一般情况下，经营者利用广告贬低与其竞争的同类产品是不会指明被贬低产品的具体生产厂家的，所以，广告不正当竞争案件中原告的确定不能仅仅依据广告中是否“指名道姓”，而要看该广告是否贬低了同类产品、该产品的生产厂家是否确因该广告遭受了经济上或商誉上的损失，即是否产生了一定的侵害后果。如果符合上述条件，被侵害者就自然具有诉讼主体资格。本案被告的广告贬低了在市场上与其竞争的粉末喷涂彩铝及其喷涂原料的产品质量，并因此导致了生产该产品的两原告经济上和商誉上的损失，故两原告诉讼主体资格成立,可依法向法院提起诉讼。

    二、发布比较广告是否构成不正当竞争
                     
    本案被告是采用比较的形式进行广告宣传。对此，有的意见认为，比较广告只要不出现被比较的具体的产品或经营者，就应允许发布。
                     
    虽然我国《反不正当竞争法》和《广告法》对是否允许发布比较广告未作明确的规定，但《国家工商行政管理局广告审查标准》第三十一、三十二条规定：比较广告应符合公平、正当竞争的原则；广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。由此可见，问题的关键并不在于比较广告能否发布，而在于广告不能进行直接比较和比较内容要真实可信。本案中，原、被告生产的是同类产品，而被告在广告中却以两者所用的喷涂原料不同会导致产品质量的差异等进行明显夸大的比较，使两者的质量给人有明显差别之感。对于这种“差别”，被告不能提供相应的科学依据，而权威部门的鉴定结论却表明被告的广告是缺乏科学依据的虚假宣传，因此，其发布该广告的行为构成不正当竞争。

    三、被告承担民事责任的法律依据
                     
    由于被告的广告只是贬低与其竞争的同类产品，而未点明生产该产品的具体厂家，因此，被告是否应承担民事责任呢？有的意见认为，正是因为被告没有“指名道姓”地直接贬低原告，所以其缺乏承担民事责任的法律依据。但笔着认为,应从民法理论关于承担侵权的民事责任应具备的基本条件上进行分析,即从行为是否违法、行为人是否有过错、损害事实是否存在、违法行为与损害事实之间是否存在因果关系这四个方面的构成要件进行分析：

    被告广告中的对比内容是缺乏科学依据的虚假宣传，故其发布该广告的行为已具有违法性。
                     
    被告对外发布广告，就应负有保证其内容不能违反法律禁止性规定的义务，但被告在应当知道自己刊登的广告内容虚假，并可能给同行业竞争对手造成损害时，仍然进行宣传，显然具有主观上的过错。

    原告在庭审中对因被告广告而造成产品被客户退回和大量积压等损失的举证，以及法院对这些证据进行的核实，充分说明原告的损害事实确实存在。

    上海商城实业公司等数家单位原与原告签订的购货合同因被告广告的不实宣传而终止履行及这些单位要求向原告退货的事实说明原告的损害事实与被告的虚假广告之间存在因果关系。

    综上,被告发布虚假广告及其造成的后果已具备了侵权行为的四项构成要件，并且存在具体的被侵害客体，因此，理应承担相应的民事责任。

    四、损害赔偿额的认定问题
                     
    原告请求赔偿的主要依据是原来已与其订有购货合同的几家单位因受被告广告影响而终止履行合同等造成的经济损失。由于这种损失主要是原告可得利益上的损失，而非直接经济损失，故不能完全照此认定赔偿额。同时还应看到，广告不正当竞争主要是使被侵害方的商业信誉和商品声誉受到损害，因此认定赔偿数额也应侧重于这方面的损失，但由于这种商誉损失有些可通过经济上的损失表现出来，有些却不能完全反映或一时反映不出，因此在审判中就难以准确认定。本案被告的赔偿金额主要是根据上海市高级人民法院制定的《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》中关于“在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，不正当竞争的侵权行为人一般应赔偿被侵权人人民币一万元至三十万元”的规定，参照被告侵权造成的社会影响、原告可得利益的损失等因素予以认定。